Субординация в банкротстве. Показания к использованию

Субординация в банкротстве.Показания к использованию //статья Олега Бычкова, партнера Линии права, Алексея Шмелева, советника Линии права, Станислава Кравцова, юриста Линии права (В соавторстве с экспертами компаний Zaiwalla & Co LLP (Англия) и Bock Legal (Германия))


До недавнего времени в России не был законодательно закреплен институт субординации задолженности. Существовал лишь императивный порядок удовлетворения требований кредиторов. Поэтому в рамках транзакционной работы часто приходилось использовать английское право. Следовательно, никакой корреляции между соглашением о субординации и российским законодательством о банкротстве не существовало в силу отсутствия самого понятия «соглашение о субординации».

Cоглашение о субординации применяется в двух основных случаях:

• осуществление инвестиций в бизнес, который уже имеет кредиторов либо планирует привлечь их в ближайшем будущем. При этом должник и инвестор, зачастую также участвующие в акционерном капитале должника, договариваются об определенной очередности погашения средств, предоставляемых инвестором, с тем чтобы последующие инвестиции, привлекаемые от внешних кредиторов, были для последних более привлекательны;

• реструктуризация существующих обязательств без дополнительных инвестиций или с таковыми.

Чтобы избежать банкротства, кредиторы и должник договариваются об определенном порядке погашения обязательств должником, дабы восстановить его платежеспособность либо сделать его бизнес-модель более предсказуемой для всех участвующих в соглашении кредиторов. Иногда такое соглашение заключается в отношении должника, который уже испытывает определенные трудности с выполнением всех обязательств перед кредиторами либо может испытать их в будущем.

Зарубежная практика

Для более глубокого понимания природы нового для России института субординации мы провели
анализ зарубежного права на предмет соотношения соглашений о субординации и института банкротства.

Англия

Наиболее интересной представляется правовая система Англии, суды которой имеют широчайший
опыт в соотнесении соглашений о субординации и института банкротства. Положения о субординации задолженности, используемые в договорах, заключаемых по английскому праву, условно можно разделить на два типа:
• договорная (contractual) субординация, т. е. общая обязанность младшего кредитора не предъявлять к должнику требований (и обязанность должника не исполнять их) до исполнения должником обязательств перед старшим кредитором;
• оборотная (turnover) субординация, т. е. обязан-
ность младшего кредитора, получившего денеж-
ные средства от должника, выплатить их стар-
шему кредитору по соглашению о субординации.

Оба вида субординации продолжают действовать после начала процедуры банкротства (Maxwell
Communications Corp Plc (No 2), Re [1993] 1 WLR 1402). Однако при определенных обстоятельствах суд признает положения о договорной субординации противоречащими публичному порядку (т. е. императивным нормам английского законодательства о банкротстве и ликвидации). Это может произойти, например, в связи с тем, что очередность получения денежных средств, установленная соглашением о субординации, противоречит порядку распределения имущества должника, предусмотренному законом (National Westminster Bank Ltd. v Halesowen Presswork & Assemblies [1972] AC 785 (HL)).

В то же время соглашения кредиторов, содержащие положения об оборотной субординации, никогда
не являлись предметом оспаривания с точки зрения соответствия публичному порядку. Во многом это объясняется тем, что оборотная субординация задолженности, в отличие от договорной, не предполагает обязательного участия должника в договоре, и это позволяет существенно снизить риски оспаривания третьими лицами (должником, другими кредиторами). Следует также учитывать, что в Англии вопрос соотношения соглашений о субординациис процедурой банкротства всегда остается на усмотрение суда, т. к. прямых положений на этот счет в английском законодательстве о банкротстве нет.

Германия

Здесь соглашения о субординации задолженности делятся на действующие в рамках и вне рамок процедуры банкротства. Для второго типа немецкий законодатель отказался от нормативного регулирования, однако суды признают их, руководствуясь принципом свободы договора, закрепленным в п. 1 ст. 311 Гражданского кодекса Германии (Bürgerliches Gesetzbuch).

В то же время в немецком законодательстве напрямую закреплена возможность заключения соглашения о субординации задолженности в рамках процедуры банкротства (п. 2 ст. 39 Положения о несостоятельности (банкротстве) (Insolvenzordnung)), когда кредиторы вправе установить перечень старших и младших кредиторов, т. е. тех, в пользу которых имущество распределяется в первую и в последующие очереди.

При этом соглашение о субординации может быть подписано кредиторами как до, так и после нача-
ла процедуры банкротства, а согласие конкурсного управляющего, суда или какого-либо иного лица
на его заключение не требуется.

Право Германии прямо предусматривает включение должника в соглашение о субординации в качестве одной из сторон. Несмотря на отсутствие регулирования стадии до банкротства, исходя
из немецкой правоприменительной практики можно предположить, что включение должника в соглашение о субординации необходимо для того, чтобы оно было обязательным для конкурсного управляющего в случае начала процедуры банкротства (Theiselmann, Handbuch des Restrukturierungsrechts, sec. 1, mn 176 et seq., п. 2 ст. 39 и п. 1 ст. 80 Положения о несостоятельности
(банкротстве) (Insolvenzordnung)).

Поворотный момент в российском праве

С 1 июня 2015 г. вступили в силу изменения в ГК РФ, закрепляющие возможность заключения соглашения о порядке удовлетворения требований кредиторов к должнику, в т. ч. об очередности их удовлетворения и о непропорциональности распределения исполнения (ст. 309.1 ГК РФ) (далее – соглашение о субординации).

Появление такого инструмента в России стоит только приветствовать, но остается ряд вопросов.

1. Может ли стороной соглашения о субординации быть должник?

2. Какие риски связаны с участием или неучастием должника в качестве стороны соглашения?

3. Как соотносится соглашение о субординации с нормами Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон № 127-ФЗ) при банкротстве должника
или кредитора?

Должник – сторона соглашения

Соглашение о субординации в рамках российского права характеризуется тремя особенностями:
• оно заключается между кредиторами и не предполагает наличие должника в качестве стороны;
• соглашение заключается между кредиторами по однородным обязательствам. Следовательно, не предусмотрена возможность его заключения кредиторами по разнородным обязательствам (денежные vs неденежные);
• закон № 127-ФЗ не оговаривает каких-либо исключений или особенностей, связанных с заключенным соглашением о субординации.

Эти характеристики и порождают вопросы о том, может ли являться стороной соглашения непосред-
ственно должник, а также какие существуют плюсы и минусы участия должника в качестве стороны
в соглашении о субординации.

Полагаем, ничто не мешает сделать должника стороной такого соглашения, руководствуясь общим
принципом свободы договора. Это не влияет на действительность или недействительность соглашения.
При этом, оценивая целесообразность заключения соглашения о субординации, в т. ч. должником, необходимо принимать во внимание некоторые обстоятельства.

Риск недействительности соглашения с банкротом

Если после заключения соглашения о субординации в отношении должника будет введена процеду-
ра банкротства, на наш взгляд, существует риск, что это соглашение может быть оспорено и признано недействительным в силу ст. 61.3 Закона № 127-ФЗ. Согласно данной статье сделка, совершенная должником в отношении кредитора, может быть признана недействительной, если она влечет или может повлечь оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими в удовлетворении требований.

С учетом общей направленности соглашения о субординации, которое, по сути, устанавливает при-
оритет требований одних кредиторов над другими, велика вероятность, что соглашение о субордина-
ции будет оспорено, если стороной соглашения помимо кредиторов будет являться должник.

При этом необходимо иметь в виду, что Законом № 127-ФЗ закреплены некоторые временные огра-
ничения (пресекательные сроки), в течение которых такая сделка может быть оспорена:
• если она совершена после принятия судом заявления о признании должника банкротом или
в течение одного месяца до принятия судом заявления о признании должника банкротом;
• совершена в течение шести месяцев до принятия судом заявления о признании должника банкротом и при этом:
– сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки;
– сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки.

Банкротство и дополнительные основания для оспаривания

В большинстве случаев соглашение о субординации возникает как часть более широкого круга соглашений (направленных на предоставление инвестиций, долгового финансирования, реструктуризацию задолженности и пр.). Без этих соглашений, стороной по которым является в т. ч. и должник, соглашение о субординации может потерять свой смысл как для кредиторов, так и для должника.

Статьи 61.2, 61.4 Закона № 127-ФЗ допускают признание сделок должника недействительными
и по иным основаниям. Критерии такого признания существенно шире и связаны с оценкой имущественного вреда, нанесенного кредиторам должника, неравноценностью встречного предоставления (критерий рыночности сделки) и т. д.

Все это дает основания полагать, что если должник (независимо от того, будет ли он стороной соглашения о субординации) выступает стороной иных сделок, связанных с соглашением о субординации, есть риск, что такие сделки будут признаны недействительными. В таком случае встает вопрос о целесообразности существования соглашения о субординации после признания связанных с ним сделок недействительными.

Снижение рисков при банкротстве кредитора

Что будет с соглашением о субординации, если оно заключено без участия должника между двумя кредиторами, один из которых в какой-то момент будет признан несостоятельным?

Императивными требованиями Закона № 127-ФЗ установлена очередность исполнения обязательств
должника, и на данный момент никаких исключений из нее в отношении соглашения о субординации
не предусмотрено.

Соответственно, если должник не является стороной соглашения о субординации, то при банкротстве одного из кредиторов все требования другого кредитора к банкроту будут удовлетворяться в порядке, регламентированном Законом № 127-ФЗ.

При этом у кредитора (не признанного банкротом) не будет инструментов управления данной ситуа-
цией на уровне должника, поскольку между ним и должником нет никаких обязательств.

Если же должник будет являться стороной соглашения о субординации, в распоряжении кредитора,
не признанного банкротом, будут дополнительные инструменты влияния на ситуацию, поскольку между таким кредитором и должником будут самостоятельные отношения, вытекающие из соглашения о субординации, и такой кредитор сможет требовать исполнения соглашения о субординации уже от должника.

Отметим, что в соответствии с проектом федерального закона «О внесении изменений в отдель-ные законодательные акты Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) в части регулирования вопросов применения процедур наблюдения и финансового оздоровления» предлагается закрепить обязанность судов и арбитражного управляющего учитывать положения соглашений о субординации на любой стадии рассмотрения дела о банкротстве. Однако смысл формулировки «учитывать положения соглашений о субординации» не раскрывается.

Итого

1. Должник может быть стороной соглашения о субординации.

2. В случае возбуждения процедуры банкротства должника высока вероятность того, что соглашение
о субординации, стороной которого он выступает, будет признано недействительным.

3. Наличие должника в качестве стороны соглашения о субординации повышает его надежность для
кредиторов при неисполнении соглашения другими кредиторами либо в случае банкротства одного или нескольких кредиторов.

В силу отсутствия правоприменительной практики рекомендуем в ходе подготовки каждого соглашения о субординации учитывать обстоятельства конкретной ситуации и взвешивать возможные риски.

Наш совет

1. Если должник выступает стороной соглашения о субординации, укажите, что оно продолжает
действовать после начала процедуры банкротства.

2. Используйте все появившиеся в российском праве с 1 июня 2015 г. новые инструменты, включая заверения
об обстоятельствах, возмещение потерь, опцион на приобретение активов и др.

3. Предусмотрите в соглашении о субординации специальные положения на случай:
• банкротства должника;
• банкротства кредитора;
• подачи исков о признании недействительными соглашения о субординации и иных связанных с ним сделок:
неустойку, расторжение соглашения и обязательства сторон в ходе такого расторжения.